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近期，一起“高鐵掌摑”事件成為刷屏的社會(huì)熱點(diǎn)。公安機(jī)關(guān)在處罰決定中認(rèn)定存在互毆，引發(fā)了公眾和法律界對(duì)互毆行為的廣泛探討。

在司法實(shí)踐中，互毆行為是故意傷害案的常見類型。且一旦出現(xiàn)互毆，則幾乎不再考慮正當(dāng)防衛(wèi)。筆者通過聚法網(wǎng)，以“互毆”“故意傷害”作為關(guān)鍵詞，檢索范圍為2016年1月至2022年12月的所有刑事案件，共檢索出刑事案件23600件，但是裁判理由涉及“正當(dāng)防衛(wèi)”的刑事案件僅2237件，占比9.4%，正當(dāng)防衛(wèi)的適用率極低。在我國無罪判決率同樣不高的背景下，以正當(dāng)防衛(wèi)作為無罪判決理由的適用率勢(shì)必更加堪憂。

在司法實(shí)踐中，相當(dāng)多的故意傷害案均是事出有因，但是一旦涉及到互毆行為，司法人員便習(xí)慣性地認(rèn)為“雙方均有過錯(cuò)”，或者為安撫被害人情緒，避免出現(xiàn)信訪問題，而采取“一刀切”的處理方式，或者一訴了之，或者即使明知被害人有明顯過錯(cuò)，仍不斷向犯罪嫌疑人施壓，在犯罪嫌疑人支付了賠償金且取得被害人諒解后，再根據(jù)情況適用酌定不起訴，以平息社會(huì)矛盾。這使正當(dāng)防衛(wèi)幾乎失去了適用余地。

【資料圖】

一方面，以誰傷得重則將誰認(rèn)定為被害人的做法，不僅更容易激化矛盾，且一旦雙方傷情結(jié)果相同時(shí)，則無從判斷。另一方面，根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。若將互毆雙方的行為均認(rèn)定為不法行為，將會(huì)在事實(shí)上剝奪行為人保護(hù)自身安全的權(quán)利，將行為人置于更加危險(xiǎn)的境地。

因此，有必要對(duì)互毆行為進(jìn)行深入剖析，再次梳理正當(dāng)防衛(wèi)理論的內(nèi)在價(jià)值，以切實(shí)發(fā)揮正當(dāng)防衛(wèi)制度的應(yīng)有作用。

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互毆行為的類型

在前述所檢索出的兩萬余件刑事案件中，筆者概括出以下幾種類型的“互毆行為”：

（一）“借事生非”型互毆

在司法實(shí)踐中，有的案件雙方當(dāng)事人之間素有嫌隙，在某些情況下觸發(fā)矛盾，引起雙方斗毆。

【案例：程某1故意傷害案】被告人程某1與其妹妹程某因農(nóng)村宅基地歸屬問題，長期存在矛盾糾紛。案發(fā)當(dāng)日，被告人程某1騎電動(dòng)車經(jīng)程某家門口時(shí)，看到程某抱著孩子站在家門口與他人聊天，便下車用手連續(xù)擊打程某的頭部，程某的女兒裴某某看到后將程某1推倒在地，并與程某一起毆打程某1。毆打過程中，程某1咬住程某的左手食指，致使程某左手食指受傷；程某、裴某某毆打程某1面部，致使程某1牙齒、面部受傷。經(jīng)鑒定，程某左手的損傷程度構(gòu)成輕傷二級(jí)；程某1牙齒的損傷程度構(gòu)成輕傷二級(jí)，面部的損傷程度構(gòu)成輕微傷。后該案認(rèn)定被告人程某1犯故意傷害罪，判處管制二年。

在該案中，被告人與被害人之間長期存在糾紛，在一定機(jī)會(huì)下，程某1率先挑起事端、激化矛盾，繼而雙方產(chǎn)生互毆行為。但是換個(gè)角度考慮，在程某、裴某某將其擊倒在地的情況下，僅因程某1率先實(shí)施不法行為，而將程某1咬程某食指的舉動(dòng)排除在“防衛(wèi)行為”之外，似乎有些草率。

（二）“打擊報(bào)復(fù)”型互毆

在有的案件中，有的當(dāng)事人因事出有因而意圖打擊報(bào)復(fù)，并進(jìn)而引發(fā)斗毆。

【案例：肖某某故意傷害案】被害人肖某1認(rèn)為被告人肖某某誘騙其妻，遂生報(bào)復(fù)之念。2018年8月12日上午，肖某某外出務(wù)工路過衛(wèi)生院時(shí)，被正好也路過此地的肖某1看見。肖某1叫了一聲肖某某，確認(rèn)無誤后即沖上前毆打肖某某。兩人相互毆打倒地，肖某1用身體壓住肖某某，又扭打在一起。后肖某某將肖某1右手食指第一指節(jié)咬斷。肖某1放開肖某某，肖某某隨即逃離。經(jīng)鑒定，肖某1右食指末節(jié)缺失構(gòu)成輕傷二級(jí)。后該案以肖某某犯故意傷害罪，判處管制一年。在本案中，肖某1為實(shí)施報(bào)復(fù)，而率先實(shí)施不法侵害，且將肖某某推倒在地，肖某某咬其手指的行為完全可以認(rèn)定是防衛(wèi)行為，卻也被認(rèn)定為實(shí)施不法侵害，強(qiáng)加給肖某某忍讓義務(wù)，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。

（三）“臨時(shí)起意”型互毆

在實(shí)踐中，案件雙方當(dāng)事人本無嫌隙，只是在特定情況下，產(chǎn)生矛盾，進(jìn)而引發(fā)斗毆。

【案例：丁某1故意傷害案】丁某某與正在路邊收購知了的被害人楊某發(fā)生爭吵，并將楊某等人擺放的磅秤及收購的知了踢散在地，楊某持磅秤追打丁某某。后被告人丁某1（系丁某某弟弟）趕來，與楊某搶奪磅秤并用拳頭擊打，楊某被打倒在地。經(jīng)鑒定，楊某構(gòu)成輕傷二級(jí)。該案以故意傷害罪判處丁某1拘役6個(gè)月，緩刑6個(gè)月。

辯護(hù)人在本案中辯稱丁某1是為制止楊某某對(duì)丁某某的侵害，而與楊某發(fā)生毆斗。根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的法律規(guī)定，為了使他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害而采取的行為是可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，但這一意見卻未被采納，恐怕不妥。

（四）“約架”型互毆

在有些案件中，雙方當(dāng)事人基于一定誘因，而相互約定毆斗的時(shí)間、地點(diǎn)等，進(jìn)而產(chǎn)生互毆。

【案例：楊某某等故意傷害案】被害人張某某在KTV包房與被告人楊某某等人因矛盾發(fā)生肢體沖突，張某某被推倒在地，后被人勸開。張某某離開包房時(shí)揚(yáng)言要實(shí)施報(bào)復(fù)，楊某某言語應(yīng)戰(zhàn)。當(dāng)日23時(shí)許，雙方當(dāng)事人在事先約定的地點(diǎn)發(fā)生互毆。在互毆過程中，被害人張某某的鼻子處被打傷，被告人楊某某等均有不同程度受傷。經(jīng)鑒定，被害人張某某的傷情為輕傷二級(jí)。該案楊某某等三被告人均以故意傷害罪定罪，免予刑事處罰。

在約架型互毆中，雙方當(dāng)事人均明顯具有實(shí)施不法侵害的故意，正當(dāng)防衛(wèi)的適用余地很小。但是并非毫無適用空間。如果在一方當(dāng)事人已經(jīng)形成明顯壓制的情況下，還連續(xù)不斷實(shí)施不法侵害，另一方當(dāng)事人完全可以實(shí)施防衛(wèi)行為，以保護(hù)自身安全。

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互毆中難以認(rèn)定存在正當(dāng)防衛(wèi)的原因分析

前已述及，在案件中一旦出現(xiàn)互毆，辦案人員便本能地排除正當(dāng)防衛(wèi)的可能。而典型的、完全按照法條規(guī)定而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)務(wù)中是少見的，實(shí)踐中更多的是發(fā)生口角后產(chǎn)生毆斗行為。因此在互毆中判斷是否存在正當(dāng)防衛(wèi)行為，對(duì)當(dāng)事人來說至關(guān)重要。但就目前現(xiàn)狀而言，筆者認(rèn)為有以下三點(diǎn)因素導(dǎo)致互毆中難以認(rèn)定存在正當(dāng)防衛(wèi)：

（一）唯結(jié)果論思想作祟

唯結(jié)果論不僅包括案件辦理結(jié)果，也包括考核結(jié)果。

一方面，長期以來，司法辦案中過分看重傷害結(jié)果，形成了“誰傷得重誰有理”的不合理局面。且就目前來看，對(duì)于故意傷害罪的賠償數(shù)額，并沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。例如，同樣是鼻骨骨折，同樣被認(rèn)定是輕傷二級(jí)，有的案件中賠償金額高達(dá)五六十萬元，有的案件中僅賠償七八萬元。這當(dāng)然與雙方當(dāng)事人的溝通協(xié)調(diào)有關(guān)，但在很大程度上仍取決于犯罪嫌疑人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。

另一方面，即使現(xiàn)在全國各地均在探索實(shí)行輕微刑事案件賠償保證金制度，對(duì)于尚未達(dá)成賠償諒解的案件，允許犯罪嫌疑人先行提存賠償保證金，以最大限度解決賠償問題，化解社會(huì)矛盾。但是，該制度目前仍是為了降低逮捕率而適用，辦案人員為降低逮捕率，會(huì)不斷向犯罪嫌疑人施壓，以求得非羈押強(qiáng)制措施的適用。但逮捕率的降低并不必然引起不起訴率的升高，也不必然能夠化解社會(huì)矛盾。且現(xiàn)有的涉訪涉訴考評(píng)機(jī)制仍有不完善之處，對(duì)故意傷害罪的不起訴，仍以被害人的諒解為必要條件。雖然在許多情況下，互毆行為的產(chǎn)生是基于被害人的過錯(cuò)甚至是重大過錯(cuò)，但如果被害人不愿諒解，對(duì)犯罪嫌疑人而言往往只有被起訴的命運(yùn)，被害人的過錯(cuò)僅作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，在一些情況下會(huì)影響實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）在排除正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)過分強(qiáng)調(diào)傷害意圖

誠然，在約架型互毆、報(bào)復(fù)型互毆中，犯罪嫌疑人通常具有實(shí)施不法侵害的傷害意圖。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)中，并不能理所當(dāng)然地排斥傷害意圖，甚至可以說，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必然具有傷害意圖。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論觀點(diǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)意識(shí)，即防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)到自己的行為是在與現(xiàn)實(shí)存在的不法侵害行為相對(duì)抗。因此，具有傷害意圖的反擊行為通常會(huì)被排除在防衛(wèi)行為之外。換言之，傷害意圖與防衛(wèi)意識(shí)往往被認(rèn)定為互斥關(guān)系。但是正當(dāng)防衛(wèi)本來就是保護(hù)一種法益而犧牲另一種法益，故防衛(wèi)人必然有希望或放任對(duì)方法益損害后果之心態(tài)。即便在典型的正當(dāng)防衛(wèi)案例中，防衛(wèi)人也會(huì)明知反擊行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)方傷亡后果，至少會(huì)放任后果的發(fā)生，但這并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。如果將具有傷害意圖的行為均排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外，則會(huì)過分壓縮正當(dāng)防衛(wèi)的適用空間。

一方面，從證明角度而言，傷害意圖和防衛(wèi)意識(shí)均屬于主觀要素，過于強(qiáng)調(diào)區(qū)分兩者，難度極大，且容易產(chǎn)生“先供后證”的現(xiàn)象。例如，淶源反殺案中，王磊持水果刀、甩棍翻墻進(jìn)入王曉家中，王曉的父親王新元隨即讓王曉報(bào)警，同時(shí)拿鐵鍬與王磊打斗，王曉及其母親趙印芝也手持菜刀與王磊打斗。后王磊因傷勢(shì)過重死亡。如果僅從主觀層面來講，難以確定王新元一家在使用菜刀進(jìn)行反擊時(shí)是否同時(shí)具有傷害意圖。

另一方面，要求防衛(wèi)時(shí)必須排除傷害意圖，實(shí)質(zhì)上是對(duì)防衛(wèi)人的苛求。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的緊急情況下的自救權(quán)。與人民警察等具有特殊身份的人不同的是，普通公民在緊急情況下，其反應(yīng)能力、防衛(wèi)水平、心理素質(zhì)等均極有可能產(chǎn)生失衡、崩潰的現(xiàn)象。要求其在法益侵害的危險(xiǎn)已具緊迫性的情況下，仍理智地判斷與權(quán)衡，實(shí)在是強(qiáng)人所難。如前所述的肖某某故意傷害案中，肖某1已經(jīng)將其壓倒在地，肖某某面臨著正在進(jìn)行的不法侵害，如果不采取咬其手指的反擊行為，很有可能面臨肖某1進(jìn)一步的人身侵害，此時(shí)再要求肖某某作出理智判斷，冷靜處理事端，幾乎不可能。

（三）未將法益侵害性作為判斷的首要依據(jù)

正當(dāng)防衛(wèi)是結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論所爭議的核心問題?，F(xiàn)今的行為無價(jià)值論通常是指二元的行為無價(jià)值論。二元的行為無價(jià)值論同樣強(qiáng)調(diào)應(yīng)將侵害法益的行為作為處罰對(duì)象，但其仍強(qiáng)調(diào)犯罪是“違反行為規(guī)范，進(jìn)而侵害法益的行為”，違反行為規(guī)范仍作為認(rèn)定犯罪的首要考量因素。結(jié)果無價(jià)值論從法益侵害性的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為“當(dāng)應(yīng)予保護(hù)的利益發(fā)生對(duì)立的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)優(yōu)越利益予以保護(hù)”。正當(dāng)防衛(wèi)之所以成立違法阻卻事由，是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)阻卻了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，即使防衛(wèi)人采取了侵害法益的行為，但是只要“該行為所引起的法益侵害不高于所保護(hù)的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)說，該行為是合法行為（優(yōu)越利益說）”。

司法實(shí)踐中之所以將互毆行為均認(rèn)定為傷害犯罪，實(shí)質(zhì)上仍是持二元的行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，以法規(guī)范違反說為邏輯前提，認(rèn)為互毆首先違反了行為規(guī)范，因而很難再有正當(dāng)防衛(wèi)的適用空間。

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互毆中防衛(wèi)規(guī)則的適用

在互毆中適用防衛(wèi)規(guī)則，首要的是先改變案件的認(rèn)定思路。應(yīng)堅(jiān)持以法益侵害性為首要評(píng)判依據(jù)，堅(jiān)持從客觀到主觀的邏輯順序，綜合進(jìn)行判斷。

（一）應(yīng)認(rèn)真評(píng)判事件起因，查明斗毆順序

在實(shí)踐中，多數(shù)故意傷害案都是事出有因的，雙方當(dāng)事人之間或有長期糾紛，或者臨時(shí)發(fā)生口角。在辦案中，應(yīng)避免唯結(jié)果論，盡可能查清動(dòng)手的起因和先后順序。動(dòng)手的先后順序確實(shí)無法查清時(shí)，應(yīng)遵循存疑有利于被告人的原則進(jìn)行處理。從法理角度而言，先動(dòng)手的一方由于率先實(shí)施不法侵害，則不再享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。如前所述的程某1故意傷害案中，程某1率先挑起事端，激化矛盾，先動(dòng)手打擊程某頭部，導(dǎo)致程某還擊，對(duì)于程某的還擊行為，程某1不能主張正當(dāng)防衛(wèi)。

但是，程某1在最初失去正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)后，并不意味著后續(xù)再無可能實(shí)施防衛(wèi)。如果程某、裴某某已經(jīng)形成絕對(duì)壓制，程某1已經(jīng)求饒或者放棄侵害，或者程某、裴某某還擊的手段屬于致命性較強(qiáng)的情況，則應(yīng)允許程某1實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

在被害人有過錯(cuò)甚至是重大過錯(cuò)的場(chǎng)合，例如前述肖某某故意傷害案中，肖某1因懷疑肖某某有誘騙其妻的行為，便大打出手，且已經(jīng)將肖某某打倒在地，此時(shí)被害人是有不法行為在先，肖某某的反抗具有防衛(wèi)的性質(zhì)。與緊急避險(xiǎn)不同的是，正當(dāng)防衛(wèi)中的法益衡量不宜機(jī)械，防衛(wèi)力度應(yīng)允許輕微的越界。換言之，正當(dāng)防衛(wèi)本身是以正對(duì)不正，制服不法侵害的力度至少應(yīng)和不法侵害相等時(shí)，才有可能迫使不法侵害人放棄侵害行為，更多時(shí)候甚至需要力度更大時(shí)才有可能真正保護(hù)自身法益。因此，只要防衛(wèi)行為沒有明顯越界，便不宜認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。本案中肖某某將肖某1手指咬斷，在當(dāng)時(shí)已經(jīng)被壓倒在地的情況下，肖某某很難再有其他的反擊手段，不宜再認(rèn)為防衛(wèi)手段過激。

（二）應(yīng)堅(jiān)持客觀主義的原則

在傳統(tǒng)的司法辦案中，主觀要素往往被當(dāng)作首要考量的因素，理論界與實(shí)務(wù)界也不斷嘗試區(qū)分傷害意圖與防衛(wèi)意識(shí)的區(qū)別。

但是，前已述及，主觀要素的判斷本身難度極大，很多情況下完全依賴于當(dāng)事人的言詞證據(jù)。且目的、動(dòng)機(jī)等主觀要素作為責(zé)任要素，并不是違法性階段需要考量的因素，而需要在有責(zé)性方面予以判斷。在互毆行為中，只要客觀上符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，即使是出于憤怒、報(bào)復(fù)等動(dòng)機(jī)，也是可以被正當(dāng)化的。進(jìn)一步而言，正當(dāng)防衛(wèi)中并不排斥傷害意圖，因此傷害意圖的存在，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的判斷。還是要從客觀主義出發(fā)，只要行為人對(duì)防衛(wèi)情形有認(rèn)識(shí)，認(rèn)識(shí)到自己是在抵抗不法侵害，則可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）完善對(duì)被害人有過錯(cuò)案件的考評(píng)機(jī)制

在實(shí)踐中，許多司法人員能夠以同理心辦案，但是一旦涉及考核，尤其是涉訪涉訴問題，便自覺或不自覺地回避被害人有過錯(cuò)這一重要情節(jié)。對(duì)于被害人有過錯(cuò)，或者被害人漫天要價(jià)，遠(yuǎn)超出犯罪嫌疑人經(jīng)濟(jì)承受能力范圍的情況，出于穩(wěn)定性因素考量，只能選擇起訴，使犯罪嫌疑人承擔(dān)定罪科刑的后果。

雖然可以將這一后果歸因于咎由自取，但形式上的公正難掩實(shí)質(zhì)上的不正義。因而需要完善對(duì)被害人有過錯(cuò)案件的考評(píng)機(jī)制，而不應(yīng)受制于被害人的意見。換言之，對(duì)于被害人的訴求不合理之處，應(yīng)予以拒絕。應(yīng)盡快出臺(tái)輕傷害案件的賠償標(biāo)準(zhǔn)，使刑事賠償工作有據(jù)可循。對(duì)于已經(jīng)實(shí)施輕微刑事案件賠償保證金制度的案件，最終因被害人明顯不合理訴求而導(dǎo)致未達(dá)成諒解的，可以適用酌定不起訴制度，對(duì)于不起訴理由合理的，不宜將涉訪涉訴情況簡單評(píng)價(jià)為負(fù)指標(biāo)，從而避免出現(xiàn)司法受制于被害人的情況。

作者單位：河北省石家莊市新華區(qū)人民檢察院

來源：法治日?qǐng)?bào) | 作者 邱鵬宇

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